个人破产的立法首先需要考虑目的是什么，即追求什么样的价值，调整什么利益。结合现有学界和实务界观点，总结出三个目的追求：其一，针对诚实而不幸人的生存与救赎；其二，设定社会评价及物质惩戒规则，指引社会规范，减少过度消费等现象；其三，提供综合利益最大化的程序可能性。就此，结合前述几个价值目标，具体分析了信用制度、财产调查制度、生存保留限度、免债制度、咨询制度等国外经验及国内实施可能，并且就公平分配事项作出设想。立法前期与立法中后期的思考应当有所区别，应当确定立法目的，向着目标制定规则，并且大胆设想小心求证。

关键词：

个人破产 以人为本 生存 惩戒 共赢

《人民法院第五个五年改革纲要》提出“研究推动个人破产制度”。2019年7月，13家单位联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确提出：“逐步建立起与现代化经济体系相适应，覆盖企业等营利法人、非营利法人、非法人组织、农民专业合作社、个体工商户、自然人等各类市场主体的便利、高效、有序的退出制度”、“分步推进建立自然人破产制度”。在实践层面，浙江温州、台州、丽水、江苏苏州、山东淄博以及广东东莞的部分法院进行个人债务集中清理的司法实践探索。2021年3月，《深圳经济特区个人破产条例》出台并实施，深圳成为我国除港澳台外首个允许个人破产的地区。

当下个人破产立法启动的直接原因是世界营商环境报告的要求，然而立法不应该忽视法律本身的目的性，应当将之作为契机，研究我们为什么要这样，而非纯粹追求评分的功利。我们应当慎重看待立法、社会、人本身三者之间的最重要的价值。罗尔斯说“法学是正义之学”。萨维尼将立法分为“政治因素”和“技术因素”，而新自然法学派富勒以“法律的道德性”在一定程度上解答了“技术性要求”。而“政治因素”，是广义的，即民族、文化领域，除技术因素之外的，对立法有所影响的因素。本文则以技术服务于目的，目的则是围绕“政治因素”，并以价值为中心开展论述。

国家治理的外在目标可以是“富国、强国”“向国际一流水平看齐”，但最本源的宗旨一定是“以人为本”，而立法外在化的表现就是“分蛋糕”，即对利益格局的界定。当然，从博弈论的思路出发，“共赢”是最期望的结果。另外，对一方利益进行剥离会违背既有利益的现存状态，因此脱离本土谈法治都是存在问题的。一方面，比较法分析仍是非常重要的一环，他国的经验与实践方法，是新规则非常好的素材；另一方面，南方为橘，北方为枳，了解本土的情况，使规则和文化土壤相契合也是极为重要的。

（一）目的论：个人破产法能解决什么问题

1.解决或缓解社会的病灶：现今对于个人债务方面存在较多难以缓和的社会矛盾，而部分个人负债问题有可能导致社会失范问题[2]。解决非法催债问题，使之增加合法化疏导渠道。解决执行中可能存在的分配不均，提供实质公平的调整机会。

2.对个人而言的救赎以及减少逃废债的动机：将遥不可及或不合理的债务进行整理后依约处理，有期待用以提高债务人的生存质量，以免终日惶惶不安。给予有心还款的人一定的合理分期或是综合解决债务的制度机会，减少逃废债的倾向。

3.价值再创造及资源整合：给予他们“东山再起”的机会。对于企业家而言，可以通过企业破产重整或是个人破产的方式综合利用现有客户资源、项目的成果等，提高资源利用率，以免因为无力偿还债务使得优质项目发展受限。

（二）有哪些需要个人破产法解决的债务类型

大类分为：生活消费、生产经营、投资理财[3]。

1、生活消费类：

其中消费债务分为生存债务、过度消费债务、关系类债务、调节类债务、欺诈性债务[4]。因精致的超前消费主义与收入的不匹配导致的过度消费，综合消费个贷、信用卡、网贷等违约造成巨额滚利的情况[5]。购买房产车辆等大额支出引起的债务等。

2、生产经营类：

（1）农场主、渔场等因政策、自然等因素导致的债务。

（2）企业主作为保证人，或互相担保引发。经营亏损或连坐担保造成的资金链断链，或银行抽贷造成违约。

（3）工程承包等大型项目投资[6]，目前市场大多需要带资进场，具有较大风险，比如项目楼盘后续烂尾等情况引发的“血本无归”。

（4）企业破产后衍伸诉讼起诉股东，突破法人人格独立性。

3、其他

股票等高杠杆的理财投资；意外事故产生的债务，比如过失侵权；赌债等

小结：为什么需要个人破产法

在微观方面，债务人亟待救赎，想通过一定的途径去解决目前的困境，获得生存保障，避免被追债的惶惶不安；债权人在执行无法获得财产或诉讼执行成本较高的情况下提供新的解决路径。通过立法对债务人、债权人之间的利益关系进行重新梳理，同时提供诉讼执行之外的额外的解决路径。

在宏观方面，减少社会矛盾，减少社会失范的可能性；整合社会资源，将有用但缺乏资金的项目或个人资源通过一个合法合理的途径予以处理，提高利用率，使之效益增值。

破产法立法应同时满足如下目标：1、对财产的诚实管理以及公平有效的分配，2、体现预防效果，改善商业道德氛围，减少失败数量[7]。

（一）对“诚信而不幸”的债务人的救济帮扶[8]：人道主义

个人破产目的于改善债务人生存状态，帮助债务人重新回归社会，是一种广泛的社会救济[9]。显然，对于债务人来说，免责是其在个人破产程序中最为期待的。

但同时强调“诚信”，即获得免责制度保护或者类似一些制度优待的前提是自身诚信。有学者认为，破产损失应由债务人和债权人适当分担[10]。日本免债裁定作出后，若债务人存在欺诈行为也可能撤销该裁定。德国采取良好保障期制度[11]：“《德国破产法》规定，破产债务人需将其被清算以后一定期限内所取得的可支配收入交给特定的人管理和分配，用以清偿部分债务，在该期限结束后，尚未清偿的债务得以免除。”《德国破产法》和《美国破产法典》均规定了在具有债务欺诈、恶意举债或过度挥霍财产、隐瞒等行为的债务人的债务不可以被免除，学界将此定义为“不予免除的情形”。基于政治经济文化的差异，美国对债务人在该方面的优待明显强于德国。英国在“科克报告”中确立了现代立法理念，将个人破产制度视为国家信用体系和金融基础设施建设的重要环节[12]。也有采取托管制度的：在通常为期6年的托管期里，债务人对自己的收入和财产不具有管理支配权，须接受托管人的监督，并进行日常报告。

（二）破产惩戒：财产查处、社会烙印、人格减等、降低生活标准

个人破产法的作用应当回归人格减等，突出惩戒的底色[13]。“破产”这个名词在美国经常表达成“申请破产保护”，而中国的传统观点上，有很多人非常排斥，觉得破产了就是“丢人”[14]。在藏族地区“吾兰道沫（偿债宴）”是一种羞辱，在迫不得已之时举办[15]，会招致举办人名誉扫地，身败名裂，是一种特殊类型的“个人破产”。因此，在达到一定条件允许债权人申请债务人破产同时也是债权人用以“惩戒”债务人的一种手段。

香港破产立法规定，受托人需要接收破产人的所有财产，包括股份、股票及任何可转让的其他财产，以及账册、合同与文件，法院可以依申请强制执行，发出搜查令，派警察或法院人员执行搜查[16]。显然这些措施和对财产的控制范围比目前的大陆的常见执行措施都要严格。香港个人破产制度的实践中，在免责考核期内度过近乎贫困的生活，使得债权人在情感上获得宽慰[17]。个人破产法附带的“道德风险”可通过控制免责条件和范围、限制破产资格以及设置惩罚措施的方式妥善解决[18]。

（三）自愿性：尽量使得各方利益最大化

通过专业机构介入，为债务人制定债务清偿计划，最终目的是促成债务人与债权人达成和解，实现各方利益的最大化。边沁的功利主义学说支持这种最大多数的利益，将选择权有限化，避免了因个别债权人的无理导致的僵局，也避免银行等机构的用印困境。

目前我国在多地的个人债务清理的实践因无立法依据，仅能在执行程序中以执行和解的方式予以探究，采取的是全票决[19]。《深圳经济特区个人破产条例》规定了重整草案经债权人过半数同意，且所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上通过，申请法院批准。在其他法域有所不同，在韩国，重整计划草案采取的是有担保的为四分之三以上通过，无担保的为三分之二以上通过，虽然法律赋予了法院强裁[20]的权利，但是实务中较少使用。在香港重整方案须经债权人及所有债权额的四分之三决议通过，并经法庭核准，约束所有债权人[21]。

考究债权人的内在利益诉求：其一是尽量提高效率，即通过免责手段让渡金额或同意还款延期的形式，获得更早获得清偿，节约资金占用成本；其二，获得一个可期待利益，即确定的清偿协议使得将来的求偿权有所预期；其三，破产程序比其他程序能获得更好实体收益等。

综之，基于上述的三个维度的价值判断：1、诚信为前提的生存与救赎；2、社会评价及物质上的惩戒；3、基于自愿的综合利益最大化。

（一）“诚信”的指引手段：有效的财产调查

1、完备的社会信用制度

诚信所依赖的绝非“自觉”，而应当是不得不如此。基于立法技术性要求中的“可预测性”，应让债务人在破产伊始即知道隐瞒的后果，即有足够的合法途径破除隐瞒。通过可预测的后果，使其放弃“虚假”从而可以“诚信”。并非考验人性，而是通过法律指导行为。

互联网技术已经创造了个人征信系统的先决条件，但仍存在较大改善可能。个人信用体系的模式存在政府主导和市场化商业化两种不同的路径选择[22]。现阶段征信系统并未开放权限，仅能通过银行或法院介入。个人信用信息由私人获取是否具有正当性涉及了隐私保护与交易安全之间的对立。目前执行信息网将被执行人信息予以免费公开，同时是对被执行人的一种惩戒手段。但若所有的个人信用信息全部公开则可能对个人隐私造成伤害，若不允许私人获取，仅允许银行等金融机构使用，亦是不符合市场化需求的信息平等的要求。因此，建议消除金融机构以及目前其他机构对于信用信息的垄断，可以在满足条件下允许较为便捷地查阅信用报告。另外，考虑到商业化运营的成本来源，可以采取简报免费，详报收费的模式予以处理，借助信息化技术进行信用制度的整体构建。

2、严格的财产调查渠道及合并破产

目前已经建构的执行系统可以在全国范围内查询民政部、自然资源部、公安部等16家单位和3900多家银行金融机构下的自然人存款、车辆、不动产、争取、理财等财产。目前大陆的执行暂且无法完全覆盖证券财产，若在破产程序中增加有效措施可提高破产程序。

（1）关于破产自然人的家庭其他成员财产是否可以调查的问题

深圳条例规定了破产自然人应当如实申报配偶、未成年子女，共同生活近亲属财产的义务等，但没有对这些财产进行有关的调查、限制的具体规定，且在168条中，仅仅强调了帮助隐藏等行为的法律后果[23]，这依赖于破产自然人的自觉以及自我陈述，缺少必要的调查手段予以核实。“父债子偿”的观点已然不当，现今也必然遵循和继承法一致的“父债不子偿”的观点。然而，我国的习俗特点与此存在矛盾，譬如父母操办婚事和筹备婚房等会产生大额支出及对外负债，所以绝对的“父债不子偿”也是不合理的。因此，须明确该负债是否是产生于家庭需要，应有限制地允许对破产自然人的亲属资产信息进行查询，同时，应当限制为“仅查询不控制不执行”，比如了解子女名下房产登记时间，但不得对其查封冻结等。但当有所查获时，譬如购房时间发生在子女并无能力承担或负债产生时，则应当允许通过继续调查，查询购房款来源等。在确定债务为家庭共债的情况下，也可以建立“家庭合并破产”的机制，合并处理负债资产；若尚可区分各自财产债务时亦可借用“赠与撤销”的制度进行解决。

（2）企业与个人合并破产——企业相关个人责任的追查制度[24]

从无序到有序需要文化的沉淀，在沉淀过程中，法律与执法实践的指引不可或缺。现今中小企业大部分存在个人财产与公司财产混同现象，因“法不责众”，故严格执法会有较大阻力，应柔性处理。主要有三种：其一，以个人名义为企业担保；其二、用于企业但个人承担负债；其三、企业财产与个人财产混同。现今在温州的企业破产法实践中“股东侵害债权人利益”的诉讼由管理人启动的，从企业破产的衍伸诉讼引发企业中自然人的个人债务。在个人破产法和企业破产法的关联上，要区分实质合并和形式合并，不得违背现行公司法制度中“揭开法人面纱”制度的内涵等。同时避免制度滥用，在无法分别清算或分别清算的效率不如合并时，通过实质合并，将严重混同关联的个人财产和企业财产的合并处置，依旧不能脱离民商法原先的基础理论框架，破坏现行法律制度下的利益平衡。

（二）惩戒与生存保留

1、进行惩戒，和人格评价减损；

“市场经济对原有社会结构造成冲击，社会变迁导致原本有共同体成员依赖的道德权利保证的基本生计在纯经济行为中不再表达，导致荣誉观念丧失，社会关系破裂”[25]。道德荣誉观的解构直接导致大部分人不再畏惧单纯的人格减损，并不以成为“老赖”为耻，因此，惩戒应当从社会评价到有效的物质处罚综合进行，即不单单在道德和社会评价上予以标识，更应该通过实质的生活影响进行。

现代社会语境下，人身剥夺、自由剥夺型惩罚已经不再适用，个人破产转向了人格减等模式，使得破产人失去对现有财产权的管理权，其商业行为资格也受到限制，仅保留生活必须的财产，最低标准的生活，收入储蓄消费皆受到监管，不可投资经营借贷担保等商业活动。人格减等具体包括经济人格、政治人格和伦理人格减等，对破产人的社会活动能力、社会信用评价遭到降级，职业资格、身份权利产生负面影响[26]。比如裁定破产之日起5年内债务人失去部分权利，限制高消费、限制出境、司法拘留，在征信系统记录“破产”，通过媒体公布破产信息和10年内不得再次申请破产等[27]，从而影响债务人各个方面。

另外根据债务人在破产程序中的“配合”程度，以及主动履行情况，清偿率等，进行惩戒的撤销。比如达成重整和解的，经债权人投票同意的，可以撤销限高等措施。

2、生存限度应当适当宽和

现代个人破产应当产生破除终身债务监禁的效果，即通过个人破产程序，得以通过合适的方式从无法解脱的债务中有序清偿获得救赎。在必要的时候，减轻无力偿债者的负担，保障他们免受债权人的骚扰及无理要求，兼顾无力偿债者及其家人应继续合法享有的权利[28]。

韩国的生计费用定为中层所得者的60%，美国采取的是最佳利益标准和最大努力标准。“根据一些国家的实证研究，相当比例的更生债务人完成清偿计划时，境况没有得到改善，甚至于更糟；对更生清偿期限较长的批评也建立在债务人根据现行大多数国家的更生法律规定，在更生期间，债务人要将可支配收入全部用于清偿债务[29]。”

无产者无恒产，若能对债务人的生存状态予以考量，可以使得债务人更能回归社会，创造社会价值，避免“自杀”“报复社会”等极端情况的发生。一方面，不合理负债定然有债务人自身的原因，品行不佳的“老赖”，“好吃懒做”，“寅吃卯粮”；另一方面，从目前的负债原因来看，我国p2p以及各种各类小贷公司的泛滥以及“分期乐”等校园内的不恰当消费观念的宣传，对社会现状也有一定恶化。

对于这类债务，从两个角度予以控制，其一是合理的减免制度以及个人信用修复制度[30]，即赋予救赎的可能与机会；其二，对于不合理的贷款利率以及各类叠加手续费的利滚利现状，要予以遏制。明确非银行借贷行业的监管主体，开辟流畅的咨询投诉途径。

个人破产不应该仅对有钱人有效，不应当局限于有产群体（固定收入）。可以通过政府购买服务的方式，由社会中介机构包括律所会所等为经济困难的小额债务人提供相应的债务整理清理服务，通过合理方式获得对不合理负担的免除，比如过高的实际利率，并提供对借贷双方的调解解决平台空间。通过清理债务，也使得债务催收可以实现多渠道进行，从“疏”的角度减少“暴力催收”。提供债务人生存质量，以免终日惶惶不安。

对于工作收入与个人主观能动性关联更大的自然人，应当允许债务人在收入更高时保留相对比例更多的财产，比如个体工商户、自由执业者、艺术工作者等。该部分保有的财产可以作为生产资料，让债务人可以更好更快更多地赚钱还债。

全部未来收入作为分配款是不符合人权含义的，而预留生活费用的标准依旧难以确定：若仅仅以社会最低工资标准或生活消费标准线作为标准线，很难符合实际情况，严格要求反而诱发藏匿、谎报等情况。预留金额应当与其固定收入挂钩，应当低于破产之前的生活水平，但又不能失去生活应有的尊严感。目前的限制高消费措施又显得过于笼统，因此建议是由债权人自行提出消费水平说明，并允许债权人提供自主监察：允许债权人向管理人（托管人）对发现的超额消费现象予以报告。

（三）如何进行最为公平最为效率的博弈

1、限制债务免除及地方试点

在国内目前“刚性兑付”的执行思路与美式债务经济逻辑[31]不同，我国现有的经济模式下强调结构性去杠杠，不建议直接照抄使用国外的“债务免除”制度，以免使得产生“事前激励效应”增大破产人群数量。

建议可以参考其他法域的不同的“免债”价值倾向，采取以最低限度的强制性法律限制为立法，引导增加具体模式自由创新的循序渐进的方式，进行实验式建构。

2、咨询服务、重整以及法庭外调解

从立法上来讲，个人破产的重整程序建议不要过多地设置条框，将主观能动性尽量赋予个案特色。而法庭外也要以法庭内的规则作为预测，最终要转化进司法项下[32]。因此核心难点在于如何利用恰如其分的表决规则和“法院强裁”，对破产中的利益格局进行划定，可以取得各方的平衡，且能将总和利益提高到更大，并通过法庭内的规则映射法庭外各种多样模式的界限。多赢是追求的核心价值目标之一。

有学者在分析不同程序特点的基础上将其归纳为债务管理计划、债务合并、与债权人的非正式磋商、信用咨询四种比较典型的法庭外债务清理程序模式。不同国家和地区对于法庭外债务清理程序设置的名称虽然不尽相同，比如美国称为“信用咨询”，德国称为“法庭外债务清理协商程序”，我国台湾地区称之为“强制性债务调解”。但究其本质，均具有防止债务人直接进入到个人破产程序中，通过预先进行和解的方式避免更不利的破产后果。对我国而言，可以通过政府购买服务的方式，向经济困难债务人提供类似法援或企业无产可破补贴的信用咨询服务，保证经济困难者案件的处理；而有产破产者可以类似于付费委托管理人或托管人的方式进行破产前的咨询指导，对债务进行整理以及制定方案。信用咨询是指通过指定合理预算、控制开支和限制借贷等方式建议和指导消费者财务管理）[33]。在咨询阶段，服务机构应当提供债务咨询和债务管理两方面，并协助准备相关资料。[34]服务商可以全程介入破产前、破产中和破产后的有关进展，包括协助与债权进行实质磋商，从而促进重整方案或和解方案的通过。而在德国的自行管理计划中，债务人有权在财产监督人的监督下管理和处分破产财产。英国破产法第2组第8部分采取的“个人自愿安排”程序，韩国自2002年开始实施的个人债务人的庭外重组程序等，

将来的我国的具体发展形式可以根据实际需求进行借鉴，但制度的准入应衡平我国各方利益，不可一味照搬。同时建立系统的破产从业人员监管制度，鼓励独立且具有竞争力的破产执业机构，可以使得债权人利益最大化和提高获得回报的效率。

以人为本的中心思想，引发了对债务人的“生存与救赎”的价值要求，从法律指引作用出发，不提倡过度消费，不提倡成为“破产人”，并安抚无法得到偿还的债权人的内心的需要，故而应当有“惩戒”作用；再者，从博弈共赢的追求上，提出了自愿协商以达成效率变现：最短的延误和最小的成本变现，拿到清偿金额减少同时的获利可能；并且，通过立法的细节思考，尽可能衡平所有参与人心中一根“公平的线”。

建议采取半开放式立法，给管理人或托管人合适的空间，包括如何设定法庭外管理的形式等，同时保留其他参与人员的建议权和投诉监督渠道。而立法应当在送达要求、豁免条件、表决程序等必要方面予以强制性约定。将来需要总结个案优秀经验，形成示范成果，长此以往相应规则会逐渐完善。对于实务而言，具体发生的问题和困难需要有针对性地进行类型化解决，可以予以因时因地变通，但仍应当符合现行法律，不得违背法律本身。法律只需要搭建必要框架，即设定强制性要素以及程序事项，确定将来发展的几项核心原则，可将剩余的疑问留待实践探索结果。

扫码获取

联系方式