摘要

从现下的土地违法建筑的泛滥现象来看，我国当前的土地违法建筑问题相当严峻，已经影响城市的后期发展力量。而且这些违法建筑的安然存在并因此获益的现实，诱发更多的人谋划着新的土地违法建筑。《土地管理法》第七十六条中对未违反总体规划的违法建筑处以没收的手段，在实践中证明其可执行性不足，且不利于发挥该建筑物的最大效益。探寻土地违法建筑之所以违法的缘由，其中，未违反规划的非法用地建筑的不正当性是基于对土地外力增值利益的私人占有。可以从土地外力增值利益着手，建构对土地违法建筑更恰当的处置措施；针对特殊生存困难家庭，可以选择更弹性的方式予以处罚。通过修正《土地管理法》七十六条处罚方式的不足，更从“疏”、“堵”结合的思路着手，重新塑造我国土地违法建筑法律的执行力。

（一）《土地管理法》七十六条的处罚规定的适用情况

《土地管理法》第七十六条[7]的规定中，违反总体规划的土地违法建筑的，处以拆除；未违反总体规划的土地违法建筑，处以没收，或并处罚款，并无其他措施。

在实践调查[8]中发现，违法建筑的执行率极低，尤其是大量已经完成建筑工程的违法建筑几乎处于安然的状态。甚者，对已经居住使用数年的土地违法建筑，其完成执法的更是极少数。这种现象在我国大多地区普遍存在。[9]

实然，这种执行不力，并不能全然归责于土地行政主管部门，而是法律的处罚规定本身过于严苛，缺乏可执行性。若按照没收或并处罚款的手段对待未违反总体规划的土地违法建筑，也会产生严重的社会后果。譬如，在山东省农村土地违法调研中，“多数农民住宅、公益项目无法拆除，罚款很难到位，执行中有些违法行为人甚至以自残、服毒相要挟，甚至出现围攻执法人员的现象。[10]”譬如，在重庆地区，已完成执法的，并非严格按照《土地管理法》第七十六条规定的没收处理，而是通过回购等变通方式完成土地违法建筑的执行。

有的家庭在土地违法建筑以外，并无其他居所，就此没收，并使其承担一定的罚款，会使之陷入生存困境。即便不使之承担罚款，该违法建筑的建造投入亦是家庭一大笔开支。

处罚的目的是警告后来者不为此行为。处罚须使当事人的利益受到一定的减损，并且该利益减损的后果可以使当事人产生畏惧心理，从而起到警戒后来者的作用。然而，处罚须在一定的限度内，避免对当事人造成过重的打击，影响其正常的生活，甚至产生生存问题。从这一方面看，《土地管理法》第七十六条对于处罚方式的规定，过于单一，无法应对复杂多变的现实状况，缺乏可执行性。笔者建议，建构多样化的处罚方式，使违法建筑人与执法者之间的矛盾缓和化，采用更多的弹性措施。

（二）“法律休眠”问题

法律是统治者对被统治者的统治工具（马克思政治学），本身需要符合统治目的。它的权威性可以取决于暴力。但是现代法律，须符合法律的内在道德性，以良法作为立法的目标。因此法律具有可预测性、公开性（为群众所知）、具有执行力，是良法的先决条件。[11]法律应当具有可预测性，是以大众可以以法为准则，量度自身行为。公开性是可预测性的前提，须是大众知法，才可能根据法律内涵预测行为的法律后果，借此约束大众自身行为。法的执行力是做到实质公开性的必要前提，若是法律曾公布，但是长期处于“休眠”状态，那么该法律的“公开性”是受到质疑的。确切说，是该法律内涵中表达的行为准则效力是弱化的，在这种情况下，这种“法律”的权威性难以得到保证。若是使用暴力强行推行该法律，那么受到“法律突袭”的大众将会受到“震惊[12]”。

我国违法建筑执法不完全，已经成为全国普遍存在的现实情况。该种执法上的不足，是违法建筑遍地存在的起因，也是循环因果之后的结果。在普通大众看来，既然隔壁邻居的违法建筑安然存在，那么为什么我的却要被拆？在一段连续的时间内，主管部门对某一地区无执法行为，在民间逐渐形成习惯利益群体。当执法的行动突然降临该区域（而同时其他区域存有未被执行的违法建筑），即该区域的原有利益平衡即将遭到破坏，故而，群众的心里会产生不平衡。而这种不平衡心理，会产生违建拆除的新生阻力，亦可能导致社会失范现象（群体事件）。同样，执法不足，亦须审视所执之法是否具有可执行性，缺乏可执行性的法律是违背法律道德性的法，需要通过社会经验验证后，予以改善，使之具有良法的因素。

（三）政策影响

（一）广义土地违法建筑的“不正当性”理论依据

孙中山先生在其平均地权主张中指出，地价高涨来源于工商进步以及社会发展，是众人的努力成果，并非地主的一己之力[17]，因此应当将该部分不是由于土地改良造成的增益，即土地外力增值收益收归国有[18]。此外，《土地管理法》第47条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。该规定确定了我国立法对于土地外力增值应当收归国有的态度。因此，土地使用权人，擅自改变土地的使用方式或者占用非个人使用权权属范围内的土地进行建筑物建造，并就此获取利益的行为是不正当的。固然在一定程度上该利益是由于建造行为引起的自力增值，但是土地价值的增值是由于该地区的经济发展导致地价上涨，即建筑物的总值很大程度上取决于土地所在的区位和建筑容积率。

1、社会发展对土地区位价值的影响

在经济发展中，非农用地的使用价值上升更多，而农用价值几乎未变[19]，故此，无论是非法占用公有土地私自建造建筑物，还是私自改变土地用途，土地违法建筑人本质上是占用了公共利益，即土地利益。当事人之所以争相建造违法建筑，主要基于该建筑的建造有利可图的事实。实践中，违法建筑大都表现为私自改农用地为非农用地建筑房屋或占用周边非个人权属范围的用地。根据如上理论，该部分收益是社会发展引起的土地外力增益，属于公共利益，收归个人所有实为不妥。因此，土地使用人通过违法建筑获取的私人利益是不正当的。

虽然，在国外市场经济国家存在征收或征购农地按最高最佳用途价格[或是开发利益(日美称为development gains/英国称之为betterment，)在内的市场价格]进行土地补偿的方式[20]。但是我国属于社会主义国家，将社会发展带来的土地发展权下的土地外力增值收益分配给拥有土地使用权的少数人是不正当的，社会发展是全民共同努力的结果，并非土地使用权人，更非土地违法建筑人的个人创造。因此基于社会主义正义，该土地外力增值收益应当由全民分享。

2、自由市场：容积率的利益占用

在非农用地上，地价的高低很大程度上取决于地上建筑物的建筑方式，即容积率。容积率是指在城市规划区的某一宗地内，房屋的总建筑面积与宗地面积的比值。容积率的大小反映了土地利用强度及其利用效益的高低，也反映了地价水平的差异[21]。每个地区的高楼大厦的数量是由城市规划来决定的，并不是所有人都有权建造任意高度。因此，这部分增益有土地外力增益的属性存在。

因此，容积率应当属于社会公共财产，每个个人都有权获得一定的建筑容积率以满足生活所必需[22]。然而在城市扩大中，土地出让制度使得房地产开发商和政府占有了高层建筑容积率的垄断[23]，并且在我国的现行制度下农用地以及宅基地征用补偿并没有分享区位增值和容积率所带来的利益。实然，这是符合前述土地外力增值利益理论的。开发商支付一定对价，“购买”该土地使用权利益、土地发展权下的区位利益以及容积率利益[24]这类公共资源（支付土地出让金），而政府将该部分收益作为财政回馈于民。

假若按照全部该利益国有的方式收取相应的土地出让金，那么：出让金=建造完成后的房屋及地的总价-建造成本。显然，这样是不合理的，这将会导致土地使用者怠于发展土地价值，不利于社会经济。在实践中，个人无法做到合法审批到高层建筑的建筑资格，一般是由房地产开放商通过竞标获得出让土地，房地产商与当地政府通过博弈，以确定较为合理的出让金。

该类别的土地违法建筑则表现为对容积率利益的私人占用，譬如，甲将审批允许建设2层房屋的用地，建设为4层。此类建筑的危害性主要体现在，其一，过高建筑对其邻里的相邻权的侵害，比如遮挡阳光等问题；其二，占用了应当属于国有容积率的利益。对于已经建造完成的建筑，前者可以通过违法建筑人与邻里调解协商解决，后者则可以通过支付类似“土地出让金”的金额作为对国有容积率购买的对价。既然在不影响城市整体规划秩序的前提下，房地产商可以合法地通过付出一定的对价，获得合法建筑的资格，那么个人理当也可以通过交纳一定的费用，作为对占有土地外力增益的弥补，并缴纳适当的罚款，使之合法化。

3、小结：不正当性的修正可能

避免土地违法建筑泛滥，现在普遍的观点是通过提高处罚力度和加严惩处措施。但是，本文提出另一个思路，即疏堵结合。基于调查研究的现状，许多现有的违法建筑具有合法化的可能，也就是说，该土地违法建筑的存在并不违反总体城市发展规划并且不妨碍他人或者妨碍可以排除。另一个角度，通过开辟合法的建房渠道，使真正需要建房的人，在不违背国家利益的前提上，可以较为便捷地审批到建筑权，避免房地产商垄断建筑资格，而一大批需要改善住房条件的人群并没有能力购买商品房。

一方面，土地外力增值，是伴随着整个社会的发展，城市的建设而缓缓变化的，如果要严格实现“平均地权”，那么土地上的所有外力增值部分都须要收归国有，有两种实现方式：其一，土地使用者向国家支付土地外力增值利益，继续占有使用这块土地；其二，将该部分土地交还国家，由国家支付原土地所值。前者类似于土地出让金，后者则类似土地征收补偿。另一方面，关于个人是否拥有建筑权的问题，田永卫律师在其《当代个人合伙建房论》中完成论证分析。即便个人建房将面对诸多困难，但是国家不应当因为个人在建筑上可能遇到的困难而强制使得房地产建筑垄断在房地产商的手中。因此，从这种角度讲，对于不妨碍他人的违反容积率的违法建筑，依然可以通过补缴“土地出让金”和一定罚款的方式，使之合法化。

故此，《土地管理法》第七十六条，对未违反总体规划的建筑处以没收的处罚是过限的。没收行为，是使土地外力增值利益和土地自力增值利益全部收归国有。该法条规定的对当事人的惩处所为的利益减损部分为全部土地自力增值投入以及土地使用权价值的投入。该利益减损数额与违法行为的过错性是不相称的。过于严厉的处罚规定，在实践的执法过程中碰壁不断，导致执法不完全，反而减弱了法律本身的权威性。

（二）违法建筑的正面效益：贫困者的生存空间

外力土地增益是否全盘收归国有？答案显然是否定的。土地补偿费用是以原自力增益价值（土地及地上附着物原价值总和）和保证基础生存条件（安置补助费用）两个方面构成。

2014年9月份，在广西省田东县进行社会实践调查时发现，“云桂”铁路项目在征收宅基地时，以“换地”模式为主，兼以小数额的补偿（据该当事人描述是80RMB/平米）。有当地村民称，在测量宅基地面积时，仅测量计算了建筑物所在的50平方米，而晒谷场等合计约50平方米面积未计算在内，故其所得的面积为“50平方米”。因为建设费用、面积不足等诸多原因，该村民在半年的租房补助用尽之时，仍未能完成安置地的建造。

该调查资料显示，我国现在存在补偿费用未能满足村民在拆迁后保持与原有生活水平相当的居住条件的情况。征地是基于“公共利益”，强制使得一部分人搬离原先的住所或放弃原有的用地，公共应当最大程度减少对当事人的损害，即损害完全补足，至少恢复与被征地前相当的生活标准。虽然根据社会主义的观点，土地外力增益应当归于国有，但是并非绝对，而是在保障人最基本的生存的基础上，使之不意外获益。

在上述实践调查中发现，中国很多地方的房屋，尤其是偏远农村等地方，并未将房产产权化，在征收时，通过丈量的方式确定有效的建筑所在地面积。而这种房屋，是当地村民买地自建或是在早年村集体分配的自留园等集体土地上建造的建筑，没有进行建筑审批，而是就地建造并居住下去。严格算起，应当也都可以划分到违法建筑一类。然而，若按照城市违法建筑的拆除规则严格要求他们，就会出现一个问题：拆除后，他们将不再有居住的房屋。违法建筑至少在一定程度上使得贫困家庭有了一定的生存空间。

回观城市周边，在房价飞快上涨的今天，房屋的租赁价格也随之上涨。随着务工人员的进入，房屋租赁的需求亦随之增大，违法建筑以低廉的租金进入房屋租赁市场，很大程度上使租房成本下降，缓解了城市的人口居住压力以及降低了务工人员的生活成本。

基于这样的正面效益，现有法律规定的简单的拆除以及没收查封措施是会对此类人群的生产生活产生不利影响的。一味地强调执法，而不是在社会现状面前审视法律本身的不足，审视法律在社会的适用可能会导致的不良后果，是不符合立法本意的。因此，笔者建议，建构弹性化的处罚措施，并且对涉及生存问题的违法建筑予以一定程度的容忍。

违法建筑的处置方式绝不限于现今中国法律所提及的几种方式，而是有德国的“行政契约”，有英国的“补交捐税”等多样化的方式选择。

本文主要探讨未违反总体规划的土地违法建筑。现有的《土地管理法》第七十六条中关于未违反总体规划类型的违法建筑方面的规定，在实践中表现为没收国有并以封存的手段予以执行。该行为将会导致，在很长一段时间内，该建筑物无人管理，长期闲置，不利于发挥建筑物自身的使用价值。因此，笔者建议，通过其他方法使违法当事人得到利益减损的惩处，而建筑的管理人依旧为违法当事人。对自建建筑物，当事人更有能力使之得到更好的利用价值。

（一）实质问题：土地所涉利益

由于占用土地效用，从而占有了国有利益的，可通过向公共财政补交一定费用的方式，使建筑物获得相对合法的地位。或者，对于占用公共地块，建有可利用违法建筑的，给予少于造价的补偿的方式，将建筑物没收。

在英国，通过土地发展权的国有化，国家获取了大部分土地发展增益，从理论上讲，这些利益可以通过公共财政来实现社会共享[25]。英国通过捐税的方式，将土地外力增益部分按照一定的比例收归国有，并且使产权合法化。英国在实行土地发展权国有化时，曾遇到消极影响，即地产萎缩现象。后期，英国推行“改善金”，即收取土地增益的45%-50%收归国有，此举使得国家征收部分土地增益，不至于带走全部开发价值[26]。

因此，笔者建议，我国在对待违法建筑时，也采取类似的方式，即通过公共财政的手段，收缴部分土地外力增值利益，对未违反总体规划的违法建筑进行“招安”。首先，使土地外力增益份额进入公共财政的目的是，使该土地外力增益完成前述补偿后的剩余利益于公众所分享。根据孙中山的“平均地权”，土地发展权应当属于全民所有，因此，应当是类似国家税收的形式，而非地方财政。此外，在执行利益收缴之时，一定要注意限度，即“过犹不及”。过低，会催生违法建筑；过高，则可能造成执行的困难，甚至会产生社会不安因素。

利益收缴的形式可以借鉴“土地出让金”的模式，或者累进税率的方式，即构建一个基于建筑总价值的上升，税收比率上升的模式，类似个人向国家支付土地“租金”的模式。通过每月或每年支付一定的土地利益占用费用，使得土地违法建筑相对合法化。

（二）涉及生存问题

在德国有“行政契约”的方式，行政主管机关与特殊的违法建筑占有人之间达成协议，在一定期间后，当事人自行拆除违法建筑，而在这段期间内，行政主管机关对该违法建筑进行“容忍”[27]。对于我国，笔者认为，可以通过类似德国“行政契约”的方式，对一些不会构成对社会即时性危害的违法建筑，进行一定时期的免责。通过这一方式，可以更缓和地处理违法建筑，并且在对待在生活上有困难，除违法建筑之外，并无其他居所的当事人，更是更佳的处置方式。

此外，针对生活必需的违法建筑，当事人无能力一次性缴纳前述“土地出让金”的，可以采取每年缴纳一定的税费的方式，使之获得合法化的产权。但这种合法属于相对的合法，在面对将来的征收等政府行为时，该建筑的法律地位应当低于合法的建筑，如仅赔偿建造费用或在建筑市值上进行按一定的折扣数额计算等。

（三）执法区别：旧有建筑与新建建筑

台湾对违法建筑区分新与旧，该标准由地方自行规定，一般以一定期日为界点。行政主管部门对旧建筑的态度明显更为“宽容”[28]。这种态度上的区分，是基于在一定期日以前，违法建筑的相关法律尚未完善，而在出台法律之时，考虑“法不溯及既往”，因此对具体法律规定出台以前的旧有建筑，更为宽松适用“后来”的法律。

对于违反土地总体规划的，处以限期拆除，是无可厚非的。然而，就现有的社会阻力来看，直接拆除，还是会造成一定的社会不安因素。根据深圳的政策实践经验，可以学习广东省出台的、在2009-2012年进行的“三旧改造政策”，以及深圳2009年12月出台的《深圳市城市更新办法》，在政府、土地违法建筑人、开发商之间取一个利益平衡[29]，更为妥善处置历史遗留（限定一个时间节点）的土地违法问题，并以将来修正土地法后，明确对之后的新建违反土地总体规划的建筑物处以拆除的处置方式。

(四)本文理论方式的实际应用——深圳违法建筑确权

1、对待“违建”使用者的政策

（1）对出租房住户进行分别管理，房产权合法的进行登记，“违建”出租房住户“备案制”，通过该政策强化了对流动人口的管理。（2）放宽对工商户登记的场地合法性要求，建筑合法性和经营合法性分开认定，不混为一谈。（3）将消防鉴定与土地权属分开来处理，重点监管消防，而不管建筑的用地性质，对满足消防最低要求的“违建”，也发放相关证件。[30]

2、城市更新政策

通过交付一定代价，将合法外的土地通过城市更新的方法转为合法，再在合法权益的基础上，再开发再利用。由市场本身进行该项城市更新行为，政府仅对确权设置必要的门槛条件。

3、累进确权税

“‘确权税’的‘税率’，可通过一定的权威程序加以确定和调整，以适应多种多样的实际情况，譬如由单一的不变比例( 20% )，完善为随‘合法外’用地比例增加而累进的多级‘确权税率’。”

经验与学习：处理已经建造完成的旧有建筑时，主要通过平衡三方的利益关系（政府财政需要、土地违法建筑人的利益剥夺感程度、该土地对开发商的再利用价值），从而和平解决土地非法使用的现状问题。对建筑合法性和建筑使用经营者的合法性分开进行认定，避免由违法建筑导致的一系列链式的使用者和经营者的违法，将违法建筑上无害于社会的使用行为和经营行为视为合法。设计累进税率制，对不同形态的土地违法以及不同生存条件的土地违法建筑人，进行区别对待，以追求实质正义。

（一）《土地管理法》修正建议

1、违反土地总体规划的违法建筑处理方式

《土地管理法》中，关于违反土地利用总体规划的，处以限期拆除是毋庸置疑的。但是在执行中可以采用一些更加弹性化的处置方式，如适用德国“行政契约”的方式，在一定时期内，对其“容忍。对于将违法建筑作为必要生活居住所的当事人，通过弹性措施，给予一个确定合适的缓冲时间，可以在一定程度上缓解当事人与行政主管部门执行的矛盾。

对于历史遗留的该类违法建筑，可以借鉴深圳的城市更新政策，通过三方的利益平衡从而对违法建筑进行整治，招安。

2、未违反土地利用总体规划的违法建筑处理方式

《土地管理法》中，关于未违反土地利用总体规划的，处以没收建筑物的处罚过于严苛，而且并非对建筑物的最效益的处置方式[31]。笔者建议，可以选择如下方式：

（1）通过接受向公共财政支付一次性土地出让金的方式（该金额应当根据不动产总值和所在地土地出让金均价综合考虑确定）偿付土地增值收益，并缴纳一定金额的罚款，使该土地违法建筑合法化。

（2）通过标记该建筑为相对合法建筑，通过每年缴纳一定数额的税费（该税费应当略低于该地区同等不动产的租赁价格），可以并处以一次性罚款的方式，使该土地违法建筑合法化。制定税费标准，可以采取累进税率制。

（3）针对确实有经济困难的当事人可以通过订立“行政契约”的方式，在一定时期内予以“容忍”。

3、土地违法建筑相对合法化后国家征收时的处置方式

对于相对合法化的土地违法建筑，在征收时，应当区别于一般合法建筑，相对合法化的建筑的法律地位应当低于合法的建筑。譬如，仅赔偿建造费用，或者，仅赔偿在建筑市值上进行按一定的折扣数额计算而得出的价值等。

（二）新法实施建议

1、避免政策对执行力度的影响

法律的施行是持续的过程，而非如潮汐般具有政策时期性的“松”“紧”变化。因此，在执行时，应当由特定的责任人员负责，并对所有土地违法建筑都进行认定，分类处理。采用卫星影像技术，对城市土地违法建筑进行审查。

2、避免“法律休眠”

持续关注执行情况，根据试行区的反馈，及时审视具体分类规定的合理性，及时做出调整，避免法律执行力的衰退，导致“法律休眠”。

本文主要针对现有的土地违法建筑的何去何从的问题，对现有的《土地管理法》简单粗暴的处罚措施，提出反驳意见，并从理论上论证了土地违法的不正当性修正的方法。虽然提高违法成本，即加大处罚力度在理论上是可行的，然而在现实中，加大处罚规定，因为执法的不完全，并没有真正做到增大对违法者的威慑力，因为：预期违法成本=被处罚造成实际可能造成的损失*被处罚概率。

现有已经通过政策完成对土地违法建筑合法化过程的有江苏南通市的城乡结合部案例和深圳2009-2012年的城市更新政策，这两个政策方法具有一个共性：对土地管理法的处罚进行了柔性规避。通过弹性措施，安然地处理了遗留土地违法建筑问题。因此，本文提出的诸多弹性方式，譬如补缴“土地出让金”和“累进税率制”方法是具有可行性的。然而，方法的列举终究是具有局限性的，希望通过本文的梳理，开辟一个从法律制度层面着手的新的解决思路。