撰文 廖玲娟
责编 朱瑾燚
主编 杨雨露
应警惕认罪认罚案件中，
控审鹬蚌相争，
当事人和辩护律师不得利反受其害。
顾永忠教授在《认罪认罚制度中律师辩护的几个热点问题》的讲座中透露，认罪认罚率已经被纳入检察系统的考核指标，要求达到70%以上，全国检察院数据显示普遍达到70%以上，个别「先进地区」达到90%以上，量刑建议被采纳率达到90%以上。
认罪认罚制度实行第三年就有如此可观的效果，确实令法律人也无法预料。
现在法学界开始觉醒，制度推进快速背后隐藏着极大的隐忧。
一
权利型未代替协商型，
控方占控制地位，辩方地位低微
1. 控方占据调查取证的绝对控制权。认罪认罚制度的应有之义是控辩协商。但是，实践中，控方占据绝对控制权地位，辩方处在被动接受地位。控方的职责是追诉，提起公诉的前提是构成犯罪且有证据证明，控方可以利用强大的公权力开展调查研究，虽然刑诉法规定，侦查机关要全面调查有罪无罪罪轻罪重的证据，但是实践中，侦查机关只在意调查有罪、罪重的证据，公诉机关也在有罪、罪重的基础上提起公诉，故在证据收集筛选上占据绝对控制地位。
2. 控方提出的交易筹码对当事人具有极大吸引力。实践中，检察官披露案件事实存在不全面不准确的情形。辩方阅卷，阅到的是公诉方已经经过筛选的有罪罪重证据，想在其中找到无罪罪轻证据本身就困难重重。当控方告知当事人认罪认罚后会有量刑优惠，哪怕是相当可怜的一丝优惠，但对当事人来说都极具吸引力。比如一个盗窃案件，认罪认罚量刑8个月-10个月，否则将建议量刑8个月-1年6个月。任何一个拥有正常理性思维的当事人都清楚，法官一定是听公诉人的，公诉人说到做到，结果都会选择认罪认罚。辩方的意见是否会被法官采纳，连律师自己都无法确认，故无法让当事人确信。
3. 控方为了让当事人认罪认罚，存在虚高量刑的情形。仍然举这个例子：一个盗窃案件，认罪认罚量刑8个月-10个月，否则将建议量刑8个月-1年6个月。但是，辩护律师其实清楚，即便不认罪认罚，正常的量刑也在8个月到1年之间，但是检察官为了让当事人认罪，虚高了不认罪认罚的量刑，一旦当事人不认罪认罚，检察官就会提出虚高的量刑。毕竟只要是幅度刑，不要超出法定刑期都为合法，也无可指摘。
因此，现行认罪认罚实质上是控方牵着辩方走，至于是否严格遵守事实和证据，要视检察官的单位考核要求和执业操守。
二
辩方几无协商机会，
挑战当事人和辩护律师的实力
认罪认罚案件当事人是否有协商余地，要视当事人个人法律素养和律师作用。
刑事犯罪嫌疑人、被告人及其家属和聘请律师情况可以分成以下四种类型：
1. 当事人及其家属经济困难，能不请律师就不请律师。这些当事人可以由公检法指定法律援助律师。检察院告知当事人只要认罪认罚就从宽，在援助律师的法律帮助下签署具结书，即不再需要律师辩护。
2. 当事人及其家属对法律服务的需求极低，没有形成刑事辩护的概念，迷信公检法的公正。这些当事人自然不可能委托辩护律师，有时候连法律援助都不用，只要有值班律师见证签字即可。对检察院的定罪量刑不会有异议。
3. 当事人及其家属聘请了律师，后来检察官告知只要认罪认罚就从宽，辩护律师在提供了认罪前的意见后签署了具结书。当事人或者律师本人也认为辩护律师已经不能发挥作用，即行解除委托。
4. 只有个别当事人及其家属认为案件存在很大问题，在委托辩护律师的帮助下，认识到认罪认罚与否，量刑并没有多大差别。尤其是在有罪无罪、此罪或彼罪、轻罪或重罪之间存在很大事实和证据问题的情况下，与辩护律师达成高度信任，共同完成各个阶段的辩护工作，最后在庭审辩护中争取最好的效果。
没有律师或只有值班律师见证的第1、第2类当事人完全没有协商的余地，完全由控方说了算。
第3类当事人自认为用尽律师作用的，要看在什么阶段做认罪认罚。如果是在侦查阶段，因为律师连案卷都没看到，自然无法提供有用信息。如果在审查起诉阶段，要视当事人是否信任并接受律师提出的意见。因为控方占据主导地位，如果律师没有有力的辩护观点则很难与控方有协商余地，控方也不会为之改变。一旦签署具结书，当事人就解除委托，至于后续是否有变化都在控方掌握之中。
第4类当事人的法律素养易于培养，且有独立思考能力。辩护律师若尽心尽职，必能找到案件疑点，如无罪证据、罪轻证据、从轻减轻处罚情节等。只有提出实实在在的辩点，控方才有可能妥协，才有协商余地。
本人经办一起销售有毒有害食品案。侦查机关没证据证实进货、批发、销售与被查扣食品的同一性，提出做无罪辩护。检察官得知证据确有漏洞，故同意协商，但坚持该类案件没有缓刑的先例。
本人客观分析，鉴于一贯严重依赖口供即可定罪的司法惯例，法院判处有罪的可能性存在；但因证据确实不扎实，法院也有可能判无罪。故给当事人提出两种方案：一是不管怎么样，做无罪辩护，最多就判一年；二是认罪认罚，协商个缓刑。
期间，跟检察官沟通若给缓刑认罪认罚，若不给缓刑则做无罪辩护，最终检察官妥协给缓刑，当事人也保守选择认罪缓刑。
另外，本人在多起庭审中（多名涉嫌共同犯罪的被告人共同出庭的案件），均遇到过「明明案件定性存在重大疑问、但同案被告人均认罪认罚、法庭上一片和谐」的景象。
当然，也有在共同犯罪中，极个别当事人认罪认罚，其他全部都认为无罪的。
当事人若没有委托律师或者委托的律师也没有找到案件的辩点疑点，那么就很难拿得出与控方可协商的筹码，协商就名存实亡。
另外，在什么时间、在什么情况下，有哪些从轻、减轻处罚情节等等对当事人最有利，就是认罪认罚辩护律师应该做的，这个太复杂，限于篇幅，以后另文说明。
三
控审鹬蚌相争，
当事人和辩方不得利反受害
认罪认罚案件中，控审地位发生重大变化，辩方地位降低。
01
检察院的专权与擅权
检察院为了完成突飞猛进的考核指标，会出现三种现象：
一是检察院积极要求嫌疑人认罪认罚的，就在量刑上给予较大幅度的从宽。换句话说，听检察官的可能得利。
二是嫌疑人及其辩护律师与检察官协商认罪认罚的，就在量刑上给予较少或者是比实际不认罪认罚更少的从宽幅度。换句话说，不听检察官的可能受害。
三是为了考核完成率，不管事实证据如何，只要当事人认罪认罚都满足其条件。
以上情形，本人均以侦查机关全面准备调查取证和公诉机关准确认定事实和适用法律的基础上。否则，不管听不听检察官的，当事人都有可能受害。
如无罪的变成有罪，罪轻的变成罪重，遗漏从轻减轻情节等。
刑诉法规定检察院的量刑建议一般应当采纳，故定罪量刑成了检察院的专权，当事人的命运在检察院被定格，法院成了备案机关——这就是检察院的专权。
当检察院的量刑建议不被采纳的时候，检察院可以利用抗诉程序对法院的判决进行对抗——这就是检察院的擅权。
专权和擅权成了检察院分割法院审判权的极大武器。
02
法院维护审判权系本能的抗争
法院在认罪认罚案件中，也会出现四种现象：
一是控方在认罪认罚时，即与法院刑庭沟通量刑，导致审判提前。开庭时，控辩审三方一团和气，庭审流畅快速，当庭判决，绝大部分案件都会这么审结。
二是控方为了掩盖瑕疵达成的认罪认罚案件，法院经认真审查事实证据，对从宽情节进行严格审查，认为案件事实不清、证据不足，要求撤回补充侦查。经补充侦查后，原协商瑕疵不存在，故调高量刑幅度，辩方和当事人则毫无协商余地。
三是控方为了完成考核率与辩方达成有利于当事人的量刑，法院经审理认为定轻罪错误、量刑过低，当庭要求调整。控方不会坚持即当庭调整，即便坚持，法院也可以以查明的事实变更罪名和量刑，辩方和当事人也毫无协商余地。
近日争议极大的余金平交通肇事二审改判的理由就是不能认定自首，虽有退赃谅解但主观恶性极大。
四是庭审中没有辩护律师的当事人，任由控辩相争，自然就是「人为刀俎，我为鱼肉」。
法院抱怨检察官为了认罪认罚率恨不得跪下来求当事人，检察院抱怨法院不尊重其定罪量刑建议。
法院与检察院的鹬蚌相争也好、相爱相杀也好，客观来讲都是有理有据。
一方面法院要遵守认罪认罚的法律规定，与检察院建立良好的配合关系。
另一方面也要遵守庭审实质化的法律规定，不能将审判权拱手让给检察院，更不能在法庭上表现出一副任由检察院摆弄的泥菩萨模样，要用庄严的审判权维护法院的尊严。
控审双方在定罪量刑权上的争夺，最终并不会给当事人提供多大的好处。因为两者最终都要化身为正义的使者，理性客观地对罪恶进行严惩，最终可能就是谁比谁更狠的较量。
相应地，关于司法温度、人性关怀、悲悯情怀、宽严相济等司法的良好美德都在争斗中消失不见。
这便是当事人和辩方亟需警惕的，必须做好应对预案的原因。
四
刑事辩护市场萎缩，
刑事辩护律师受到极大挑战
认罪认罚制度大踏步向前，是刑事辩护律师分水岭形成之时，受到了前所未有的挑战。
1. 辩护委托率越来越低。刑诉法增加了值班律师制度，目的就是在认罪认罚时能让当事人有律师帮助。而当有70%-90%、甚至更多的案件都适用认罪认罚制度时，这些案件的当事人选择付费委托辩护律师的可能性便越来越小。
原本，刚入职的律师有机会拿到低价的委托案件，但是从此以后，只能参与到法律援助案件中，或者是做值班律师，领取微薄的补贴。
一些正在上升期的刑辩律师，由于案件委托数变少，一部分变成刑辩中细分专业律师，如类罪名专业律师；一部分要转向做万金油律师，否则可能就有生存危机。
对于资深成熟的刑辩专业律师，竞争压力也会加大。前述第四类当事人是极少的，这类当事人可以在全国范围内挑选资深律师，选择余地更大，那么也会影响当地刑辩律师的收费和当事人的满意度。
2. 辩护空间越来越小。
首先，从程序上看，辩护律师全过程辩护中，包括三个不同阶段的法律意见和强制措施变更意见，在哪个阶段做认罪认罚，律师辩护可能就止步于哪个阶段。
其次，只要做了认罪认罚，使用速裁程序，因为辩护律师对事实和证据的意见已经在认罪认罚前提交，那么庭审就流于形式。
再次，辩护律师无法再对事实和证据提出异议，只能在量刑情节上下功夫。
3. 刑事辩护市场极大萎缩。
由于前述两个原因，刑事辩护市场将极大萎缩。
刑事案件会被分成两类：认罪认罚的案件和不认罪认罚的案件。前者当事人委托辩护律师意愿会极度降低，后者要选择高精尖刑辩律师。
当事人会被培育成两类：要么无可奈何，听之任之；要么据理力争，共同辩护。
刑事律师会被呈现两类：要么成为刑事辩护的高精尖律师，要么成为值班律师的常客。
刑事辩护律师要立足当下，观察思考法律政策变化带来的执业环境变化，练好内功，调整心态，重新出发。
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嘉瑞成刑事专业委员会
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