撰文   黄伟佳

责编   朱瑾燚

主编   杨雨露

“法不是万能的，有其局限性”。相信每位法律人在课堂上都听过类似的话。世间恶有千百种，有的人因为法无明文规定而逃脱制裁，有的人因为缺乏指控的证据侥幸脱罪。法确实不是万能，法的实施受到社会经济因素、政治因素、科学技术等等的制约，但法（刑）所不能及之处，还有天理。

近期，被几个案件触动了神经，或作为辩护人，或作为旁观者，我发表一下自己的感受。

一、妄图赌一把证据漏洞的恶人们

案例1：渣男A嗜赌成性，通过各种谎言向女友B借款，B很傻很天真地向自己的父母、亲戚借了200来万给A，甚至把家里的房子都抵押给了银行，贷款帮助A。在榨干B之后，A把主意打到了认识十多年的哥们C身上，恰好B跟C也是好朋友。于是A巧设了骗局，让B向C借钱，每次都教B借钱的话术，花样层出，一共得手了400多万。为了斩断证据链条，完全隐藏自己，A让B删除所有的聊天记录，基本上都以电话联系，让B每次取现后把现金交给自己。整个过程，A把人性的奸诈、心理学的运用发挥得淋漓尽致，将B、C两人玩弄地团团转。直到进了看守所，B才醒悟自己是被卖了还在帮人数钱，而身为公务员的C也可能因为巨额资金无法收回而毁了大好前程。我是B的辩护人。不出意外，法庭上A把一切罪责推给B，一副事不关己的辩护策略，妄图通过自己精心设计的已斩断证据链条的骗局来逃避法律制裁，但是在庭审上，他被我问得漏洞百出，丑态毕露。在发表辩护意见的时候，我难以抑制内心的愤怒，这句“刑法所不能及之处，还有天理”也成了辩护词中的一部分。

案例2：大富豪王振华猥亵儿童案经过两天共16个小时的庭审落下帷幕，一审认定其犯猥亵儿童罪，处五年有期徒刑。判决后，法官、辩护人、被害方的代理人都公开发表了各自的意见，引起刑辩圈和舆论的热议。

关于本案，根据现有的报道，法院判五年是符合现行法律规定的，现有证据不足以判五年以上。根据刑法的规定，猥亵儿童罪，根据强制猥亵、侮辱罪的规定从重处罚；而强制猥亵、侮辱罪规定，犯本罪的处5年以下有期徒刑或拘役，聚众或者在公共场所当众犯本罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。由于案发地点是酒店房间，且当时只有王振华与被害人在场，显然不属于聚众，以及在公共场所当众。舆论热议的是王振华造成被害人轻伤二级，属于有其他恶劣情节，应该判五年以上。但是很遗憾的是，现行法律没有对其他恶劣情节作出解释，轻伤二级与聚众、在公共场所当众不具有同类性，法官也不能因此认定王振华有其他恶劣情节。所以，本案在现有证据的情况下（本案缺乏王有脱裤子试图强奸的证据，否则可以认定为强奸罪），5年已经是刑法所规定的最高刑期。关于能否数罪并罚判两个罪的问题，其实2013年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，意见明确讲到了“实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说本案只能在猥亵儿童罪和故意伤害罪中选一个处罚较重的罪名，由于轻伤二级只能判三年以下，所以以猥亵儿童罪定罪从重处罚符合现行法律规定。

本案引起公众热议或者说愤怒的是，王振华自始至终不认罪，其辩护人也对本案作无罪辩护，一时间民愤汹涌。作为被害人代理人的计时俊大律师庭后也是气不打一处来，庭后直言“经过十六个小时的鏖战之后，看到查明的事实，听到辩护人的抗辩理由，感受被害人的痛楚和被告人的无耻，真心觉得应该判他个五年以上”。计律师的愤怒，不难理解，正如同案例1中我的愤怒一样。大胆假设一下，王振华的无罪辩护逻辑会不会是：被害人在卖淫，但是本案又没有奸淫行为，所以无法认定强奸；自己在被害人同意的情况下，摸摸抱抱，也不构成猥亵。强行污蔑一位年仅9岁的小女孩在卖淫，或许这可能就是计律师所说的对被害人构成的二次伤害。试想一下，如果王振华的逻辑真是如此，那此人真是烂到骨髓里的恶。

本案另外引起热议的还有辩护人的良心，辩护人陈有西大律师因为为王振华作无罪辩护被大众骂得狗血淋头。陈律师是国内知名的刑辩大咖，能力与经验自不必论，但如同马静华教授所言，本案涉及到刑事律师的辩护伦理的思考，本文不展开讨论。

二、利用法律规定漏洞逃避刑罚的恶人们

近日，媒体报道了山东聊城陈春秀被顶替上大学一事，不查不知道，在上世纪八九十年代甚至本世纪初，顶替上大学并不少见，特别是在农村地区。被顶替者往往家庭贫困，当时年纪又小，无法多方核实，只能在家里等录取通知书，没收到通知书就以为自己没考上，但殊不知正有一个人通过学校老师、村干部的一系列操作，改换姓名，顶替自己去读大学。因为只有高中学历，被害者只能继续在农村生活，在底层奋斗。但这样一条丧尽天良的产业链，很可能没有人会受到刑法的制裁。翻遍刑法，你会发现很可能没有一条能够适用于顶替者。定盗窃，偷了他人上学的机会，但盗窃针对的是财物；定诈骗，大学也没有财物被骗；定抢劫也不行。或许也只有伪造公文印章、使用虚假身份证件等罪名有可能适用，但这些往往是轻罪，追诉时效只有五年，但顶替早已过去十多年甚至更久，于是这些恶人们得以逍遥法外。平心而论，倘若被顶替者知道是谁顶替了自己，把顶替者杀了都不过分。

三、历史进程中的蒙冤者

据最高人民法院公布的数据，2019年度全国各级法院一审共对166万人判刑。最近20年来，我国经济发展迅速，对犯罪的打击力度也在逐年增强，判刑人数几乎连年增长。但是在众多判刑的人中，有一部分会成为历史进程的蒙冤者。这并不是指这些案件是冤假错案，而是有一部分“罪犯”可能会因为历史的原因、因为政策的原因而造成“罚不当刑”。比如，因为法律或司法解释的变化，导致出罪，这在数额型犯罪中表现得尤为明显。从前在浙江盗窃2999元铁定是犯罪，但是现行司法解释将盗窃罪的入罪门槛上升到3000元，在没有多次盗窃、入户盗窃、扒窃的情况下，盗窃2999元不够成犯罪。再比如，刑期档次在不同的历史时期会发生变化。以猥亵儿童罪为例，原来的最高刑是5年，但是刑法修正案九公布之后，将聚众和在公共场所当众这两类行为的刑期上升到五年以上。又比如，在10年之前，一家公司出问题，一般只抓老板，但是现在往往一个员工都不放过。

正是因为法律会在不同的历史时期发生变化，或变轻，或加重，以及案件本身的社会危害性和行为人的人身危险性，如何准确定罪量刑成为了司法实践中的一大难题，也考验司法人员的良心与正义。对于大量的从犯、情有可原的行为人，留有余地的司法或许是对社会最有利的。我非常赞同刘哲检察官倡导的“检察人员办的不仅仅是案子，还是别人的人生”。坚持宽严相济原则，对恶性较小的行为人（特别是那些历史进程中的蒙冤者）从轻发落，或许也是张军检察长所说的“能不捕的不捕，能不诉的不诉，能缓刑的缓刑”的真谛所在。

总之，对于真正意义上的恶人，法律之外，还有天理。人在做，天在看，善恶到头终有报。对于情有可原之人，手下留情，方显刑法本色。