摘要

目前，在主债务人进入破产程序后，各地法院针对债权人起诉保证人承担连带责任的处理方式，与金融债权人对于债权清偿的及时性需求存在矛盾。从现有法院判决来看，有认为应当"中止诉讼"，或认为"保证人于破产程序终结后……履行"，以及"同时承担"等。分析目前破产法、担保法以及相关司法解释等相关规定后，得出连带保证责任的承担不因主债务人进入破产程序而受到限制。

在实务中，金融债权人在主债务人进入破产程序后，同时向保证人主张权利的过程存在诸多困境无法解决，而且在审判实务和执行实务中，各地法院也存在地方性差异，缺少合理有效的统一的解决路径。

在目前审判程序中，存在“破产程序终结后履行保证责任”的判决书，譬如，在判决主文中，“被告沈建忠、沈燕萍共同对借款人绍兴县神瑛贸易有限公司应归还给原告交通银行股份有限公司绍兴中国轻纺城支行的借款本金1800万元及计算至2014年6月2日的利息73.8万元承担连带清偿责任，款限于绍兴县神瑛贸易有限公司破产程序终结后十日内付清；”[（2018）浙0603民初645号][②]。此外，也有存在部分判决书并没有特别注明要求“破产程序终结后”， 而是依照担保法及担保法解释的规定，直接判决，譬如“债务人和保证人于本判决生效之日起十日内，向……支付借款本金……”[（2017）浙04民初129号][③]。

经与多家金融机构沟通发现，目前温州此类案件主要采取"……破产程序终结后十日后履行"[④]的判决。在浙江其他地区法院个别存在因主债务人进入破产程序而判决驳回对保证人起诉的情况。另外，银行这边表示，在执行阶段不同地区的法院在具体处理方式上会存在一定的差异，部分法院暂时不予执行立案，但大多数是允许执行立案，但是在完成保全冻结手续后，只做执行保全，不作执行实施，具体的执行实施需要等到破产程序终结后再行处理。

此外，在经办破产清算案件的过程中，曾经遇到金融债权人要求尽快向法院提出终结破产程序，即：银行催促尽快推进破产程序终结，原因是银行方面在申请对保证人及第三人提供的抵押物申请执行时，管辖法院要求拿到主债务人破产程序终结裁定之后才愿意继续执行。

（一）保证诉讼应当中止，等待破产程序终结

最高院于松波法官的观点是：“在担保人承担连带责任的案件中，为了充分保护债权人的合法权益，债务人破产的，应当允许债权人有选择申报债权或向保证人主张的权利以及同时主张的权利。但是，应当明确，如果债权人申报了债权，参加了破产程序，其向保证人主张的权利在一定期间内应当受到限制，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任，而只能在破产程序终结后六个月内提出；对债权人在债务人破产案件破产程序尚未终结前起诉担保人的案件，人民法院立案受理的，应当中止案件的审理，待破产案件程序终结后，视破产程序中债权人的受偿情况决定案件的处理结果，仅就债权人在破产程序中未受偿的部分作出判决”[⑤]。根据前述论断，在破产程序尚未确定清偿数额时，保证诉讼可以立案受理，但是基于防止重复清偿的目的，该种情况下保证诉讼应当中止审理，在破产程序终结前不得判决，在破产程序终结后，可就受偿情况对未受偿部分作出保证诉讼的判决。

（二）保证诉讼可以判决，但是判决主文中不具体判决保证责任的承担数额，而是表述为“破产程序终结后”就“未受偿部分”要求保证人清偿

这个观点在目前实务判决中并不少见，而且多为债权人提起债权确认之诉的同时提起对保证人的诉讼。

同样，最高法在《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》中也认可了这种判决方式；“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分[⑥]。”该观点下，法官可以自由先择中止保证诉讼，或者是“径行判决”。实际上，目前案件检索发现，司法实务中，限制性判决，是大部分法院实际做法。但从上述答复出具的时间可以看出该答复是旧《企业破产法》下的意见。

（三）“向保证人主张权利”与“申报债权”应当并行

此外，在莫ＸＸ、浙江省浙商资产管理有限公司金融不良债权转让合同纠纷再审案[案号：（2017）浙民再327号]中，法院认为：“五、关于一审判令各担保人在浙江庄吉船业有限公司破产重整程序终结后三十日内对浙商公司未获清偿部分债权承担连带清偿责任是否正确的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第三款之规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。因此，在主债务人破产的情况下，债权人向债务人的连带责任保证人主张权利不受主债务人破产影响。本案主债务人浙江庄吉船业有限公司已于2015年2月27日被一审法院裁定破产重整，因各担保人提供的均系连带责任保证，故债权人浙商公司有权要求各担保人对浙江庄吉船业有限公司所负债务承担连带清偿责任，一审判决判令各担保人在浙江庄吉船业有限公司破产重整程序终结后三十日内对浙商公司未获清偿部分债权承担连带清偿责任，适用法律存有不当，应予以纠正。”[⑦]从前述判决书中的观点来看，该情况下，“向保证人主张权利”不应主债务人进入破产程序而受到限制，应当赋予债权人“及时地”要求保证人履行义务的权利。

（一）“破产程序终结后”判决方式的社会背景及问题

之所以法院如此判决，是为了缓解地方担保链危机的形势政策压力。在很长一段时间内，银行向企业发放贷款时，须要股东或其他企业提供担保，故一家企业破产，担保的股东或其他企业均受影响。其中，温州地区的该种现象较为典型。为了阻却或延缓担保对股东及担保企业经营的影响，故会在判决中表述为担保人在主债务人破产程序终结后才承担责任，从而让担保人特别是担保企业有时间来解决担保带来的不利后果。

不可否认的是，这种判决上的操作对当时的社会危机有一定缓解的正面效益，但是从“法治”的角度出发，这种变通何尝不是对债权人利益的实质剥夺。具体而言，这种判决带来的直接后果是申请执行不予立案，或立案不保全不执行，或立案保全不执行。对于立案后进行保全而不执行，影响债权人在款项回收上的时效性，其中对金融债权人的损害尤其大；而针对不予立案或立案后不保全的这两种情况，则是为担保人逃废债创造了巨大的空间。

（二）对保证人连带责任实现的相关法律的重新审视

主要规定有《企业破产法》第一百二十四条、《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十一条 ，《担保法司法解释》第四十四条 ，特别是《担保法解释》第四十四条直接规定“债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”。王欣新老师在对《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条的解读中也指出“首先，本条规定承认了债权人可以同时向债务人和保证人同时追偿。所谓‘已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分’，这只可能发生于债权人在破产程序中申报了债权、并同时向破产债务人和破产程序外的保证人追偿的情况。同时追偿本是破产债权人的法定权利，但过去一些法院受地方政府影响，为了偏袒地方企业、防止所谓担保链引发担保企业连带破产问题，将担保法司法解释中‘债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出’的规定，曲解为债权人不能在破产程序进行中追究保证人的责任，只能‘在破产程序终结后六个月内提出’，而对债权人对保证人的正当诉讼权利、追偿权利拒绝予以保护”。

（三）向债务人和保证人同时主张权利不会造成重复清偿

1.  从逻辑上讲，无论是主债务人先清偿还是保证人先清偿，债权人向另一方主张权利时均应减少主张金额，主要遵循该种规则，自然不可能出现重复清偿的问题。

2.  实际上，在非破产程序中，保证人的私下清偿、执行中清偿或者单独对保证人的诉讼的情况，同样存在未清偿金额的确认难度。这有关社会的信赖机制，不能因为存在虚假谎报风险，而放弃对"效率"的价值，那是"杯弓蛇影"、"因噎废食"。

3.  就管理人而言，应当尽到核实义务。具体而言，管理人就原已进入执行程序的债权人，应当与执行法院对接沟通，或者让破产法院与执行法院建立联动机制，确认债权人的债权因原执行导致的变动情况；管理人应当在破产案件分配前，向债权人进一步调查核实债权是否存在变动情况，甚至向担保人调查核实有否清偿情况，对担保人已清偿的则需通知其及时向管理人申报债权。当然，对于保证人亦进入破产程序的，按照破产法司法解释三第五条[⑧]规定，债权人有权向债务人、保证人分别全额申报债权，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。

4.  要加大对虚假申报债权人的责任追究。民事上，可以就额外受偿部分“要求返还”；甚者，情节严重，构成 “虚假诉讼罪”的，可以追究其刑事责任[⑨]。依据《关于办理虚假诉讼刑事案件使用法律若干问题的解释》第一条的规定，“采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’：（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；”

（四）在破产重整与清算程序中，实现保证责任方式的统一

在本文第二部分的庄吉再审案件判决书中，除了引用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定外，另引用了《企业破产法》第92条第三款的规定，说明在主债务人破产的情况下，保证责任的实现不能受限于“破产程序终结后”，但《企业破产法》第92条第三款的引用不免容易引起误解，即：“清算程序”是否就会影响债权人同时向保证人主张权利的疑惑。之所以在重整章节做出92条第三款规定，应当是考虑到重整程序的特殊性，即重整中必然涉及到债权的调整，这就可能涉及到债权人对保证人及其他连带债务人的债权是否也应当调整的问题，故92条才规定“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响”的规定。即92条立法的目的本不是为了区分在破产重整程序和破产清算程序债权人在实现担保人责任问题上的区别，而是清算程序更显而易见地不会影响保证责任的实现，因此无需再重复提及。

假设在破产重整程序与清算程序对保证人责任承担方式作出不同的判决，那么，一旦破产重整程序转入破产清算程序，原来的判决该做如何处理？从这一重逻辑上看，更不应当对两种程序中的保证人实现的方式作出不同的理解。因此，在重整程序和清算程序下，针对保证人责任的理解应当统一，即均应当不受破产程序的限制。

（五）对“破产程序终结”的理解

由于目前司法实践存在不少以“破产程序终结”的裁判文书，那么对“破产程序终结”的认定就成为能否申请执行或申请执行后能否采取执行措施的关键。故有必要对何为“破产程序终结”作出分析。另外，在破产程序终结后保证人承担保证责任的期间为6个月，也需要准确理解保证责任的起算时间点。

1.  破产清算程序的“程序终结”

清算程序终结的时间点是法院裁定终结破产清算程序之时，故法院何时裁定成为关键，根据破产法规定，“无财产可供分配”可以提请终结破产程序[⑩]，但实际上破产企业会存在诸多难以处置、价值不高的财产，但可以通过一定的方式加以解决，譬如：对外投资的处理，可通过拍卖的方式确定股权已不具备价值，从而提请人民法院裁定终结破产程序。另外，破产申请受理后，经管理人调查，债务人财产不足以清偿破产费用且无人代为清偿或垫付的，……裁定终结破产清算程序[11]。虽然有如上这些方式变通处理，但实务中，破产企业的破产程序实际历经较长时间，长达二三年的情况并不少见。

2.  破产重整程序中“程序终结”的认定难点

《企业破产法》仅规定了裁定批准重整计划时，重整程序终止[12]，并未规定在破产重整程序中何为破产程序终结。实际上，破产程序终结，尚存在重整计划执行及监督的问题。[13]因此，对于重整案的破产程序终结存在多种理解：（1）法院裁定批准重整计划之时；（2）管理人向法院提交监督报告之日；（3）重整计划已实质执行完毕，即实际清偿率已经大于重整计划中规定的清偿率；（4）重整计划所有事务已经全部执行完毕。

王欣新老师在对《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条的解读中也指出“重整计划程序的时点是法院裁定终结破产清算程序之时”，并强调“重整计划的执行期间不属于重整程序内的期间”，从实操的角度分析，王老师的观点值得借鉴。

总而言之，债权人向保证人主张权利不因主债务人进入“破产程序”而受到限制。虽然从法律及学理上分析，较为显然，但实践中的推动落实还是有很长一段路要走，法治终究是在不断纠错中前进的。